突如其来的疫情给旅游业沉重打击，同时也给旅游企业带来了大量纠纷。为了妥善处理旅游合同纠纷，降低旅行社和旅游者损失， 国家和不少机构从政策和法律层面上提出了很多建议。国家旅业希望通过案例解读，结合相关法律、政策方面的规定，结合专业律师给出的建议，为旅游企业提供参考。

　　来自河南的一家三口参加了某旅行社组织的散客双飞，到云南拼团后参加1月22日—29日的“八日游”。因新冠肺炎疫情云南有关景区于1月25日关闭，行程被迫提前终止。

　　游客1月25日回到昆明后，为如何返程与旅行社发生分歧。旅行社称，原购的1月29日返程机票，每人1400元，机票可全额退款，但现购返程机票每人需2100元。该团导游提出帮游客购买高铁火车票返回，这样可减少费用，多出的钱也可退还游客。但游客认为，高铁要经过武汉，虽然不停车也有染病危险，因而坚持购机票返回。

　　双方未达成一致，最后，游客自行购买了1月26日的机票返程。随后，游客为每人增加的2100元费用投诉到当地旅游质监所。当地质监所提议，按照《旅游法》第67条第4款规定，由双方分担增加的费用。

　　本案焦点在于因不可抗力导致游客提前返程，因返程机票所增加的费用应该由谁承担？是由游客承担，还是由旅行社和游客分担？本案中质监所的提议是否合法合理？

　　围绕以上问题，北京市法学会旅游法学研究会的有关理事进行了热烈讨论，对于增加的费用由谁承担意见不一。

　　有理事认为，当地质监所提议按照《旅游法》第67条第4款处理，而该条款的前提是滞留。案例中的情形不是滞留，因而更适用于67条第2款：“合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”即本案中增加的返程费用应由游客承担。

　　有理事认为，上述案例应该按照《旅游法》第68条处理。该条规定：旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。案例中，旅行社也试图协助游客返回出发地，但因对乘坐何种交通工具有异议，最终游客自己购机票返程。且由于导致本次旅游合同解除的原因，不是旅行社或者履行辅助人的原因，而是不可抗力。所以，还要结合第67条关于不可抗力的规定来解决。从案例看，本次合同双方似乎并未商定终止，实际上是在继续履行合同，即协助游客返回出发地，客观上属于合同变更。质监所提议双方分担，也是考虑到旅行社尚未善尽协助返回的义务，是合理的。

　　这位理事认为，就上述有限的事实可看出，本案争议点不在于解除后的费用返还，而在于返程费用承担问题。首先，《旅游法》中涉及上述案例事实的有68条和67条第4项，根据68条第一句，合同无论因何种原因解除，旅行社均负有安排返程的义务；第二句本案应该不适用。其次，旅行社对游客返程不是从A到B地的返程，而是有安全保障义务的返程，途径疫区的安排不能认为尽到了安全保障义务，游客的要求也不能说不合理。再次，滞留情形导致返程费用增加属于正常情形，这种情形下旅行社尚要分担。而未滞留导致的返程费用增加显然是更为严重的情形，旅行社当然要分担因此增加的费用。

　　立法中考量旅行社分担增加费用的理由主要在于，旅行社行程中通常是包含往返的，不可抗力情形下往返行程的履行障碍也在其经营风险范围之内。另外，案例中1月25日景区关闭，即1月25日就已经未提供旅游服务，1月26日旅游者返程是否属于滞留，也不无可议之处。

　　但也有理事对第二种意见持有不同观点，认为根据《旅游法》第68条规定，旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助游客返回出发地或者游客指定的合理地点。这里说的是“协助”，而不是“安排”。旅行社能协助购买回程票，或者再加送站，就尽到足够的义务了。而费用则应当全部由游客承担。购机票还是高铁票，应由游客自己选择，不存在费用纠纷。费用问题应按照《旅游法》第67条第2款解决。

　　至此，又出现新的争议：第一，这个案例中的情形属于解除整个合同，还是部分合同因不可抗力不能完全履行？第二，由不可抗力造成的提前返程安排是否属原合同内容？旅游立法时考虑到了滞留产生的费用增加问题，似乎并没有考虑到提前返回也会引发费用增加问题。

　　对此，有理事提出，第一，旅行社在继续履行为旅游者提供返程服务时，因履行辅助人变更增加的费用是否属于经营风险内容？如果属于，那么增加的费用由双方分担并无不妥。第二，按照《旅游法》第67条第2款下半句即合同变更解决，其实就是回程改票，多退少补。增加的费用也还是应当由游客承担，效果是一样的。因此，交通费用增加与食宿费用增加在第68条中是不同的承担方式，这令人费解。所以，在这一条里所增加的费用应该要区别对待，否则旅行社的经营风险完全由游客承担，这似乎有失公平。

　　经过比较分析，笔者的观点是：首先，我们要全面地理解《旅游法》第67条的规定，特别是要结合第1款来理解第2款。第1款规定：由于不可抗力导致“合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。”这表明，因为不可抗力，旅行社和游客均可以解除合同。

　　《旅游法》第67条还规定：“合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同。”结合本案的具体情形，似乎更符合这种“合同变更”的情形。估计在当时的紧急和特殊情形下，游客不会直接提出终止合同，而旅行社提出解除合同也没有多大意义。因此，合理的理解和猜测是，本案中的实际情形属于因不可抗力所导致的合同不能继续履行，需要变更合同。而第2款对此有明确规定：“合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”所以，增加的费用还是应当由游客负担。而如果游客不同意变更合同，旅行社在不可抗力情形下依法有权单方解除合同。按照第2款第一句话解决，“组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。”

　　因此，笔者认为，第一，由于本案例中的情形属于不可抗力所造成的合同不能继续履行，所以应当适用《旅游法》第67条，不宜考虑适用第68条。当然，如果没有不可抗力的存在，适用第68条就是合理的。否则，第67条规定的不可抗力情形就失去意义。但是，即使适用第67条，有争议的问题还是存在，这就是适用本条第几款比较合理。

　　第二，本案中如果是双方商定了解除合同，应适用本条第2款第一项，即退回余款。增加的交通费用，由游客个人承担。这是毫无疑问的。但上述案例中，质监所适用了本条第4款，而适用这一款的前提是滞留，而本案不属于滞留。因此，质监所的提议有失偏颇。而如果双方商定的是合同变更，那么也应当适用第2款：增加的费用就由游客承担，减少的费用应退还游客。

　　但是，从本案的实际情形看，旅行社在遇到因不可抗力而解除合同或变更合同时，根据法律规定，应当积极地协助游客返回出发地或指定地点。在本案中，因1月25日景区关闭，原定1月29日返回改为1月25日，那么，至少还有4天的费用没有实际发生。同时，在遭遇新冠肺炎疫情这种突发情况下，旅行社应当尽快协助游客返回。不管增加的机票款有多少、是否与游客协商一致，旅行社都应当积极主动地垫付机票款，先送游客安全地返回出发地，然后再协商解决如何退费。如游客不接受，可通过质监所等部门解决。但是，从本案中的实际情形看，旅行社明显有未善尽协助义务的不作为情形，导致游客自行购票返程。当地质监所让其分担游客增加的机票，也不无道理。

　　综上，笔者认为，按《旅游法》现有规定理解，本案中增加的返程费用应当由游客承担。而质监所若是考虑到旅行社没有善尽协助游客返回的义务，决定让旅行社与游客分担增加的返程费用，也是合情合理的，只是在做出处理意见时要做出说明，不宜依据本条第4款做出处理。

　　第一，在因不可抗力导致旅游合同不能继续履行时，旅行社和游客双方都可以解除合同，或者商定合同变更。即使游客不同意合同变更，旅行社也可单方解除合同。这是必须首先明确的法律规定。依此规定来认定纠纷的事实，在认定事实准确的前提下适用相关法律条款来解决纠纷，就相对比较容易，且不易出现偏差。这里体现了旅游立法对游客和旅游经营者的平等合法保护。不能在出现了不可抗力时，由此导致的相关损失都由旅游经营者单方面承担。

　　第二，在解除合同后，旅行社负有协助游客返回出发地或指定地点的法定义务。否则，就应当受到行政处罚。

　　第三，特别要注意的是，我们不能根据增加的费用的多少，来决定是否应当由旅行社和游客分担，而应当根据法律规定，应当由谁承担就要谁承担。只要旅行社在合同解除或变更以及协助返回过程中没有责任，就不需要承担返程费用。

　　第四，本案中质监所之所以让旅行社分担一半费用，根据上述分析看，只能从旅行社未善尽协助义务方面来理解。否则，质监所的处理意见就是不符合《旅游法》的。

　　第五，旅行社在面对疫情等特殊情形时，应当积极协助游客返回出发地，并主动合理退费，甚至给予适当补偿。

　　本文作者：杨富斌，北京第二外国语学院原法政学院院长、教授、博士、研究生导师和法学学科带头人，现任北京理工大学珠海学院特聘教授、国际法学院教授、旅游法律与产业规制研究中心主任、北京市法学会旅游法学研究会会长，中国人民大学博士和美国克莱蒙研究生大学高级访问学者。